融貿(mào)易有融資和非融資之分，信用擔(dān)保也就有了促進(jìn)金融融資和保障合同債權(quán)實現(xiàn)的雙重特性。而工程建設(shè)領(lǐng)域的專業(yè)擔(dān)保并非銀行的金融融資那樣促進(jìn)資金融通，其法律本質(zhì)是保障實現(xiàn)合同債權(quán)，強(qiáng)化市場主體風(fēng)險意識和信用意識，提高違約成本，并且對政府預(yù)防制度腐敗也有著至關(guān)重要的影響，同時也減少了人為因素對建筑市場的干擾。

國際慣例的工程擔(dān)保制度是債權(quán)擔(dān)保和擔(dān)保物權(quán)兩個制度體系共同作用下的實踐結(jié)果，而國內(nèi)金融融資領(lǐng)域的獨立保函和備用信用證卻是我國國內(nèi)工程擔(dān)保制度的基礎(chǔ)模式。國內(nèi)工程擔(dān)保制度的研究、應(yīng)用與推廣尚處起步階段，我們還有很長的路要走。

 工程擔(dān)保三大基礎(chǔ)模式及其衍生模式

所謂工程擔(dān)保國際慣例，實為國際商會（The International Chamber of Commerce，ICC)于1919年開始根據(jù)世界各國民商法立法差異提出解決意見，制定國際貿(mào)易慣例統(tǒng)一規(guī)則，包括工程擔(dān)保制度三大基礎(chǔ)模式及無條件擔(dān)保的三個衍生模式。商貿(mào)慣例并非強(qiáng)制使用，而是由國際商會各締約國根據(jù)國內(nèi)民商法立法具體實施，其中工程擔(dān)保風(fēng)險費用統(tǒng)一計入工程造價，業(yè)主是事實上的最終購買者。而中國也是締約國之一。

■基于違約認(rèn)定的歐洲傳統(tǒng)“有條件銀行保函”模式（ICC325）

國際商會1978年出臺了《第325號出版物：合同保函統(tǒng)一規(guī)則》，明確規(guī)定業(yè)主的索賠要求必須經(jīng)承包商書面同意并按照合同約定經(jīng)過仲裁或法院判決，再根據(jù)仲裁或法院判決結(jié)果執(zhí)行，但擔(dān)保人無需介入違約責(zé)任認(rèn)定。此種模式便于銀行操作，為避免銀行金融市場的風(fēng)險沖擊，銀行不會介入工程糾紛，因此造成法院訴訟困難和當(dāng)事人索賠成本太高。

■由金融信貸演變的中東地區(qū)“無條件銀行保函”模式（ICC458）

20世紀(jì)70年代起中東地區(qū)大范圍重建，跨國境和跨地區(qū)的工程索賠成本代價越來越高，為保障跨國銀行利益，無條件銀行保函模式應(yīng)運(yùn)而生，即見索即付保函。國際商會1992年出臺《第458號出版物：見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，“在見索即付承諾項下，當(dāng)債權(quán)人提交書面付款要求或所規(guī)定的單據(jù)后，擔(dān)保人無條件付款，不以基礎(chǔ)交易中債務(wù)人是否實際違約為依據(jù)”。

在借鑒備用證模式（UCP600）基礎(chǔ)上，國際商會2010年7月對ICC458進(jìn)行修訂，進(jìn)一步明確見索即付保函的法律從屬性原則、不延期即付款原則以及以信用授信開保函的具體方式，擔(dān)保期限為主合同竣工后不少于2年。為規(guī)避國際貿(mào)易的金融風(fēng)險，銀行界過于強(qiáng)勢，往往強(qiáng)制采取嚴(yán)格的反擔(dān)保措施，或?qū)⑵湟曂鹑谛刨J。見索即付保函便于銀行操作，雖然其依附主合同存在，而賠付責(zé)任卻與主合同獨立，其債權(quán)保證法律屬性備受爭議，一般僅用于國際貿(mào)易和跨國投資等。

■鼓勵擔(dān)保人介入工程管理的美式有條件高額擔(dān)保模式（ICC524）

在ICC325基礎(chǔ)上，國際商會1993年出臺了《第524號出版物：合同保函統(tǒng)一規(guī)則》，針對美式有條件高額擔(dān)保模式進(jìn)行規(guī)范，承保的工程專業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)被賦予法定完工責(zé)任和履約審查責(zé)任。一是承包商違約后，擔(dān)保人將繼承承包商尚未履行的合同權(quán)利；二是擔(dān)保人有權(quán)自行選擇代為履行方式，包括提供技術(shù)和經(jīng)濟(jì)支持并由原承包商繼續(xù)履約、或引入新的承包商、或直接向業(yè)主賠付損失以收回工程保函。

美式工程擔(dān)保制度理念并非保證支付索賠款，而是保證擔(dān)保人負(fù)有不可推卸的法定完工責(zé)任和履約審查責(zé)任。此種模式不僅與在建工程不動產(chǎn)施工留置權(quán)法律相輔相成，還進(jìn)一步弱化了人為干預(yù)市場的可能，預(yù)防了政府行政上的腐敗，更是解決工程款拖欠和強(qiáng)制墊資施工的最有效、最節(jié)約成本的方式之一。因此新加坡、日本、法國和德國等國相繼效仿，其中美國和日本工程擔(dān)保制度理念較為相似。

■無條件銀行保函的衍生模式

一是銀行備用信用證模式（ISP98和ICC500）。20世紀(jì)50年代，為化解因工程索賠對美國國內(nèi)銀行金融市場和信貸市場造成的沖擊風(fēng)險，美國國會在《美國法典第12卷：銀行與銀行業(yè)法》明令禁止銀行參與工程擔(dān)保業(yè)務(wù)，為規(guī)避法律限制，美國銀行界提出了銀行保函替代模式，即備用信用證模式（Standby L/C）。為此，美國商務(wù)部1998年4月頒布了《國際備用證慣例ISP98》，國際商會銀行技術(shù)與慣例委員會1999年也發(fā)布《第500號出版物：跟單信用證統(tǒng)一慣例》，2007年修訂（ICC600）。

國際商會中國國家委員會（ICC CHINA）和中國銀行于1999年5月對ISP98和ICC500組織編譯。備用信用證是金融融資的一個替代產(chǎn)物，它不以清償商品交易的價款為目的，而以貸款融資方式擔(dān)保債務(wù)償還為目的，它是集擔(dān)保、融資、支付為一體的多功能金融產(chǎn)品。備用信用證是我國國內(nèi)銀行參與工程擔(dān)保市場的主要方式之一。

二是獨立保函模式。債權(quán)從屬性是債權(quán)擔(dān)保的基本法律屬性，但獨立保函（Independent Guarantee）是金融融資的另一個產(chǎn)物，即債權(quán)獨立性、不可撤銷性、單據(jù)性是主要特點，我國國內(nèi)稱為“見索即付、無條件或不可撤銷保函”，此為國內(nèi)工程擔(dān)保制度的基礎(chǔ)模式。

為消除各國民商法中獨立擔(dān)保法律定義的不同，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1995年12月頒布了《聯(lián)合國獨立保函和備用信用證公約(United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby L/C》，中國是正式締約國之一，但國內(nèi)就此尚未明確立法。

《公約》第1章第2條將獨立保函承保行為定義為“獨立承諾”，擔(dān)保人完全放棄債務(wù)合同抗辯權(quán)，法律效力不依附于基礎(chǔ)合同；只要債權(quán)人提出索賠有效文件，不管債務(wù)人是否同意，擔(dān)保人按協(xié)議條款支付。在國際貿(mào)易跨國訴訟中，獨立擔(dān)保是最高效、最便捷的索賠方式，但由此產(chǎn)生的欺詐和濫用權(quán)力現(xiàn)象也是顯而易見的，《公約》第4章提出欺詐例外制度以及“預(yù)先止付”等臨時司法救濟(jì)制度，而這些制度在國內(nèi)尚未健全。

三是介于有條件與無條件之間的承付保函模式。為平衡國際銀行和跨國投資者的合作關(guān)系、穩(wěn)定歐洲發(fā)達(dá)國家的金融市場和銀行信貸體系，國際商會1992年出臺的《第458號出版物》除了無條件銀行保函規(guī)定外，還提出了承付擔(dān)保模式，或稱格式保函(Documentary Guarantee)。承付保函是一種靈活多變的擔(dān)保模式，承保各方或擔(dān)保人均可以通過保函文本的具體內(nèi)容設(shè)定不同的賠付條件、付款條件，甚至增加有條件的保障條款等。

美國和日本擔(dān)保制度在工程管理中的實踐運(yùn)用

上世紀(jì)70年代，日本國內(nèi)開始大規(guī)模戰(zhàn)后重建且財政資金不足，為節(jié)約工程成本和企業(yè)擔(dān)保成本，日本在公共投資項目中采用“替補(bǔ)承包商保證擔(dān)保制度”，即業(yè)主與中標(biāo)承包商簽訂合同時，需事先在未中標(biāo)的投標(biāo)人中約定一位替補(bǔ)承包商作為保證人，若中標(biāo)人不能履行合同，則由替補(bǔ)承包商代為履行。

在實踐中，這種模式產(chǎn)生嚴(yán)重弊端，圍標(biāo)串標(biāo)和行賄受賄現(xiàn)象嚴(yán)重，更加劇了建筑企業(yè)的連鎖破產(chǎn)現(xiàn)象。為肅清建筑市場違法違規(guī)行為，日本在借鑒了美國工程擔(dān)保制度后，提出基于工程保險的有條件履約保證擔(dān)保制度。為避免工程索賠對銀行金融業(yè)造成沖擊，銀行一般不參與工程擔(dān)保市場。

美國和日本等發(fā)達(dá)國家有著較為相似的工程擔(dān)保制度理念，主要由保證債權(quán)擔(dān)保和不動產(chǎn)留置物權(quán)擔(dān)保兩個方面組成，即在建工程不動產(chǎn)留置登記替代業(yè)主工程款支付擔(dān)保、總承包商履約擔(dān)保對抗施工留置風(fēng)險、總承包商付款擔(dān)保對抗總承包商履約責(zé)任風(fēng)險等，業(yè)主是工程風(fēng)險管理的最終購買人，但業(yè)主憑借履約擔(dān)保機(jī)制將工程風(fēng)險重新轉(zhuǎn)嫁給總承包商。

■政府在建筑市場中的角色定位

美國和日本等發(fā)達(dá)國家并沒有專門管理建筑業(yè)的行政職能部門和實施土地規(guī)劃的政府職能部門，建筑業(yè)管理和工程質(zhì)量監(jiān)管主要由行業(yè)學(xué)會承擔(dān)，包括制定行業(yè)信用管理規(guī)范、從業(yè)人員資格準(zhǔn)入與培訓(xùn)、基于市場信用的施工風(fēng)險審查（取代國內(nèi)資質(zhì)監(jiān)管）、施工技術(shù)規(guī)范和施工合約標(biāo)準(zhǔn)、編制和審議合同文本以及建筑活動許可條件等。以美國為例，為統(tǒng)一全美各州建筑條例，美國國際法典委員會（International Code Council）1997年頒布了《國際建筑法典》（International Building Code，IBC）。該法律是對建筑行業(yè)的客觀規(guī)定，主要側(cè)重于政府對市場的導(dǎo)向作用、發(fā)揮行業(yè)學(xué)會對建筑行業(yè)的專業(yè)管理作用。

■工程擔(dān)保從銀行金融融資領(lǐng)域中獨立出來

為規(guī)避銀行業(yè)金融信貸市場受到建筑市場的糾紛索賠風(fēng)險、政府財政投資項目的不動產(chǎn)留置風(fēng)險，美國、日本、法國等發(fā)達(dá)國家明令禁止銀行參與工程擔(dān)保業(yè)務(wù)。建筑市場的工程專業(yè)擔(dān)保領(lǐng)域（非融資）完全從銀行金融融資領(lǐng)域獨立出來，卻又與銀行金融融資市場相互作用、相互影響，共同組成了覆蓋市場各領(lǐng)域的信用擔(dān)保體系。

■工程風(fēng)險管理是工程招投標(biāo)的重點評審內(nèi)容

投標(biāo)企業(yè)的市場信用狀況、工程風(fēng)險的實際處置能力等是國際施工合約條件的重點評審內(nèi)容。項目業(yè)主邀請專家進(jìn)行項目評審時，必須實地考察投標(biāo)企業(yè)的工作場地、在銀行與工程擔(dān)保機(jī)構(gòu)的市場信用表現(xiàn)以及施工現(xiàn)場管理與風(fēng)險處置方案等內(nèi)容。因此，發(fā)達(dá)國家的工程項目評審，并非封閉評標(biāo)，短期內(nèi)也無法評出結(jié)果。

投標(biāo)意向選擇階段：在承保公司介入下，承包商就施工合約條件選擇、工程風(fēng)險管控、擔(dān)保險種選擇、擔(dān)保模式選擇、擔(dān)保人選擇等事項與業(yè)主溝通和勘查現(xiàn)場。

投標(biāo)階段：業(yè)主實地考察投標(biāo)企業(yè)駐地和市場信用狀況，最后要求企業(yè)對工程管理各環(huán)節(jié)進(jìn)行全面的風(fēng)險預(yù)測和評估，出具投標(biāo)文件，主要包括風(fēng)險管理方案和投標(biāo)保函。

工程風(fēng)險計價談判階段：招標(biāo)之前，業(yè)主明確承包商綜合能力審查和工程風(fēng)險管控能力的審查標(biāo)準(zhǔn)，明確工程風(fēng)險費用的工程計價清單。承包商籌備辦理工程保函和工程保險。

正式簽約階段：在正式簽約時，承包商未能如期提交工程擔(dān)保和工程保險，業(yè)主將視承包商違約，并無條件沒收投標(biāo)保函。若無，承包商向當(dāng)?shù)胤ㄔ哼M(jìn)行留置登記，業(yè)主獲取開工許可。

竣工結(jié)算階段：直至竣工結(jié)算之日，若未發(fā)生工程糾紛和索賠，業(yè)主將所有工程風(fēng)險費用支付給承包商（部分國家要求連同利息一并支付），債權(quán)人方可解除留置物權(quán)。

■業(yè)主工程款支付強(qiáng)制納入不動產(chǎn)留置登記

事實上，業(yè)主工程款支付擔(dān)保在發(fā)達(dá)國家不作強(qiáng)制要求，而施工留置權(quán)的法定強(qiáng)制物權(quán)替代了業(yè)主工程款支付擔(dān)保。項目開工以前，總承包商和二、三級承包商向工程所屬當(dāng)?shù)胤ㄔ哼M(jìn)行在建工程不動產(chǎn)留置登記，施工過程中還要進(jìn)行施工進(jìn)度留置登記。進(jìn)行留置登記的項目無需業(yè)主認(rèn)可或談判，也不會產(chǎn)生其它交易成本或管理成本。若業(yè)主不如期支付工程價款，法院判決成立后將強(qiáng)制拍賣清償，然而在建工程不動產(chǎn)價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于工程欠款，業(yè)主寧愿如期支付，也不會將不動產(chǎn)賤賣而蒙受更大損失。

■總承包商付款擔(dān)保對抗總承包商履約擔(dān)保

如果業(yè)主如期支付工程款，而總承包商拖欠分包商工程款時，業(yè)主就有可能支付第二次工程款以清償分包商留置權(quán)，因此國際慣例的總承包商付款擔(dān)保制度應(yīng)運(yùn)而生。即總承包商在正式開工之前，必須向業(yè)主提交履約保函和二、三級分包商付款保函，并在當(dāng)?shù)夭粍赢a(chǎn)登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記備案。如果業(yè)主被下級分包商不合理留置，業(yè)主可用總承包商的付款保函進(jìn)行賠付。在發(fā)達(dá)國家，業(yè)主將自身的留置風(fēng)險再次轉(zhuǎn)移給了總承包商自己，以此促進(jìn)總承包商更加強(qiáng)化自身的履約意識和風(fēng)險意識、按期支付分包商工程款，以保證工程進(jìn)度和工程質(zhì)量。

■業(yè)主公共責(zé)任擔(dān)保強(qiáng)制納入工程施工許可

雖然合同擔(dān)保是主合同雙方當(dāng)事人自主權(quán)益保障的選擇方式，但對于政府財政投資項目來說，只要公共財政投資項目涉及到了社會公共安全責(zé)任和市場公共利益責(zé)任時，為保護(hù)公共財產(chǎn)、公共利益和公共安全，業(yè)主必須向所屬州政府遞交以政府為受益人的業(yè)主公共責(zé)任擔(dān)保，然后才能取得工程開工許可執(zhí)照，并列明涉及公共安全問題的可能性情形、以及采取的保障措施和責(zé)任補(bǔ)償范圍，美國和日本等將此稱為“開工許可擔(dān)保”。

■法定完工責(zé)任的履約擔(dān)保制度取代政府的企業(yè)資質(zhì)和工程質(zhì)量安全監(jiān)管

由于承保的工程擔(dān)保機(jī)構(gòu)要對總承包商和二、三級承包商的履約能力和施工完工能力承擔(dān)工程造價200%額度的保證擔(dān)保責(zé)任，法律更強(qiáng)制賦予工程擔(dān)保機(jī)構(gòu)負(fù)有不可推卸的法定完工責(zé)任。為避免遭受經(jīng)濟(jì)重創(chuàng)和嚴(yán)峻的法律訴訟后果，在選擇承保企業(yè)時，工程擔(dān)保機(jī)構(gòu)將全面審查投標(biāo)企業(yè)的建筑市場信用記錄、施工質(zhì)量安全記錄和承保索賠記錄等，并設(shè)立建筑行業(yè)黑名單制度、協(xié)助政府制定并發(fā)布施工技術(shù)規(guī)范、建筑行業(yè)誠信和建筑綜合實力評判標(biāo)準(zhǔn)，且建筑企業(yè)的市場信用狀況直接與擔(dān)保費率掛鉤。因此，基于法定完工責(zé)任的履約擔(dān)保審查機(jī)制對企業(yè)綜合素質(zhì)的審查相當(dāng)嚴(yán)厲，以致于取代了政府對建筑行業(yè)的資質(zhì)監(jiān)管和工程質(zhì)量安全監(jiān)管。

■工程質(zhì)量保險制度取代政府的工程項目維修基金監(jiān)管

工程保險制度起源于法國，法國政府1980年頒布了《建筑職責(zé)與保險法》。美國國會在法國建筑保險法的基礎(chǔ)上明確了工程質(zhì)量保險制度，即我國的建設(shè)工程維修基金。其中明確規(guī)定，“工程項目竣工后，承包商要對工程主體部分承擔(dān)10年缺陷保證責(zé)任，對建筑設(shè)備承擔(dān)兩年功能保證責(zé)任。承保費率根據(jù)建筑物的風(fēng)險管控和企業(yè)市場誠信等進(jìn)行調(diào)整，并計入建筑企業(yè)市場誠信記錄。工程交付使用后，若第一年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負(fù)責(zé)維修并承擔(dān)維修費用；若在其余九年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題，承包商負(fù)責(zé)維修，費用由承保公司承擔(dān)”。

推進(jìn)我國工程擔(dān)保制度的建議

■探索建立專業(yè)擔(dān)保行業(yè)自律組織和行業(yè)誠信體系

一是引導(dǎo)行業(yè)自律，積極開展制度宣傳與立法研究，促進(jìn)行業(yè)技術(shù)交流、行業(yè)發(fā)展與利益互動合作；二是建立行業(yè)自律與獎懲機(jī)制，制定業(yè)務(wù)指引和操作規(guī)范；三是培育擔(dān)保代理人和糾紛理賠律師等擔(dān)保市場主體，組織從業(yè)人員培訓(xùn)；四是開展行業(yè)統(tǒng)計和行業(yè)調(diào)研，健全工程擔(dān)保機(jī)構(gòu)信用信息評級標(biāo)準(zhǔn)，定期統(tǒng)計市場索賠案例；五是將工程擔(dān)保行業(yè)誠信平臺與建筑施工企業(yè)管理信息系統(tǒng)實現(xiàn)互聯(lián)共享。

■探索建立工程再擔(dān)保機(jī)構(gòu)及其運(yùn)行機(jī)制

由于行業(yè)監(jiān)管部門尚未統(tǒng)一、法律法規(guī)尚未健全，因此探索建立工程再擔(dān)保機(jī)構(gòu)及其運(yùn)行機(jī)制，逐步實現(xiàn)基于政府、社會和企業(yè)公共治理的市場化工程擔(dān)保行業(yè)治理模式，依托第三方再擔(dān)保機(jī)制為工程擔(dān)保行業(yè)集體增信，促進(jìn)市場化運(yùn)行的交易監(jiān)管及行業(yè)風(fēng)險監(jiān)控，建立以保障實現(xiàn)主合同債權(quán)為目的的建筑市場工程擔(dān)保非融資領(lǐng)域體系。

一是發(fā)揮風(fēng)險保障作用：通過引入第三方再擔(dān)保機(jī)構(gòu)實現(xiàn)保證金托管和風(fēng)險臨時救濟(jì)，保障工程擔(dān)保機(jī)構(gòu)不能順利理賠情況下，再擔(dān)保公司可實現(xiàn)先行賠付和清償。二是發(fā)揮市場監(jiān)督作用：可實現(xiàn)第三方再擔(dān)保機(jī)構(gòu)對擔(dān)保行業(yè)的信息披露、限額管理、理賠裁決、先行代償、市場化的準(zhǔn)入門檻與信用評級。三是發(fā)揮行業(yè)代表作用：可實現(xiàn)第三方再擔(dān)保機(jī)構(gòu)發(fā)布行業(yè)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，開展行業(yè)發(fā)展理論研究，制定行業(yè)規(guī)范和人才培育，強(qiáng)化市場宣傳。

■探索將無條件獨立擔(dān)保模式轉(zhuǎn)變?yōu)橛袟l件高額擔(dān)保模式

經(jīng)核實銀監(jiān)會有關(guān)法律法規(guī)，獨立擔(dān)保模式在國內(nèi)僅適用于向中國境外機(jī)構(gòu)或境內(nèi)的外資金融機(jī)構(gòu)提供擔(dān)保。建設(shè)工程擔(dān)保屬于特殊的非融資性擔(dān)保，并非銀行金融融資領(lǐng)域。探索建立建設(shè)工程擔(dān)保的非融資擔(dān)保體系，培育建筑行業(yè)的工程擔(dān)保人市場，促進(jìn)行業(yè)多元化競爭、提升綜合實力和服務(wù)意識，不僅有利于健全市場經(jīng)濟(jì)信用體系和非融資體系，更有利于增強(qiáng)工程風(fēng)險管理和補(bǔ)償能力。

■探索將雙向擔(dān)保模式轉(zhuǎn)變?yōu)楣藏?zé)任擔(dān)保體系

雖然合同擔(dān)保是由合同雙方自主選擇權(quán)益保障措施，但對于工程建設(shè)項目涉及到了社會公共安全責(zé)任、市場公共利益責(zé)任時，就應(yīng)當(dāng)明確工程擔(dān)保權(quán)益保障和責(zé)任補(bǔ)償?shù)姆秶Ｗo(hù)公共財產(chǎn)、公共利益以及公共安全。因此，探索改變原有合同雙方“同時索賠、擔(dān)保責(zé)任相互抵消”的雙向擔(dān)保模式，實現(xiàn)以市場公共權(quán)益最終用戶訴求來驅(qū)動建筑市場工程質(zhì)量的持續(xù)提升，建立以政府為受益人、涉及公共利益的最終用戶為索賠權(quán)益人的業(yè)主公共責(zé)任擔(dān)保體系，并以此作為業(yè)主建筑施工許可頒發(fā)的前提。

■加強(qiáng)政策研究和制度宣傳實現(xiàn)工程擔(dān)保理論與實踐相結(jié)合

我國工程擔(dān)保制度研究尚處在探討如何引進(jìn)國內(nèi)外先進(jìn)經(jīng)驗并結(jié)合實情進(jìn)行創(chuàng)新性推廣階段。建議應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識工程擔(dān)保的基本原理，積極學(xué)習(xí)借鑒國際工程擔(dān)保制度模式和債權(quán)與物權(quán)擔(dān)保理念，加強(qiáng)政策研究和制度宣傳，在實踐中不斷總結(jié)、不斷完善、不斷創(chuàng)新。